山孚日水公司怎么样，反不正当竞争案件分析

最高**审理的山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争**一案（海带配额案或马达庆案），是反不正当竞争案中的经典案例。通过该案例厘清了如下五类11个问题：







一、关于商业（交易）机会与竞争优势、前期投入问题



商业机会是一种可受反法所保护的法益，且只有在只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反法所禁止。在交易机会领域，由于竞争的开放性、复杂性和多变性，影响获得交易机会的因素是极其复杂和难以准确预期的。竞争者在某些方面的竞争优势只是影响其获得交易机会的可能因素之一，竞争优势本身并不能预定其必然就应当获得特定的交易机会。前期投入损失系与他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险，不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。



二、关于反法的一般条款适用条件



反法一般条款的适用条件，及适用条件有三个：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。



三、认定竞争行为正当性及商业道德的认定/判断标准



认定竞争行为正当性的基本判断标准为竞争行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德。确定了商业道德的认定标准，即商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。



四、职工在职期间筹设新公司、职工自身竞争优势及其个人能力与竞争优势的关系和权益归属问题



职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，不当然具有不正当性，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性；在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。关于劳动者的个人能力与竞争优势的关系及权益归属等问题。作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指企业职工所获得的知识、经验和技能等个人能力和客户对其个人能力的信赖。首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。



五、在交易相对人的资源选择对竞争行为正当性判断的影响



关于争夺商业机会过程中交易相对人的自愿选择对竞争行为正当性判断的影响。对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。但交易相对人的自愿选择并非是判断行为正当性的唯一标准或者决定性因素。
















案 号：(2009)民申字第1065号







当事人：山东省食品进出口公司 山东山孚日水有限公司 青岛圣克达诚贸易有限公司 马达庆







合议庭成员：郃中林 秦元明 郎贵梅







裁判时间：2010年10月18日




















最高人民**




民事裁定书







(2009)民申字第1065号




















申请再审人(一审原告、二审被上诉人)：山东省食品进出口公司







申请再审人(一审原告)：山东山孚日水有限公司







申请再审人(一审原告)：山东山孚集团有限公司







被申请人(一审被告、二审上诉人)：青岛圣克达诚贸易有限公司







被申请人(一审被告、二审上诉人)：马达庆




















山东省食品进出口公司(以下简称山东食品公司)、山东山孚集团有限公司(以下简称山孚集团公司)、山东山孚日水有限公司(以下简称山孚日水公司)与青岛圣克达诚贸易有限公司(以下简称圣克达诚公司)、马达庆不正当竞争**一案，山东省高级人民**于2009年3月18日作出(2008)鲁民三终字第83号民事判决，已经发生法律效力。2009年6月18日，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，并于2009年10月14日进行了公开听证，山东食品公司和山孚日水公司委托代理人邹唯宁、陈敬，山孚集团公司委托代理人邹唯宁、马春生，圣克达诚公司委托代理人张金海，马达庆委托代理人郭信振到庭参加诉讼。本案现已审查终结。







……







本院审查认为，本案主要涉及如下六个问题：涉案对日出口海带配额的交易性质以及是否属于反不正当竞争法所保护的法益；涉案被控不正当竞争行为能否证实以及是否具有不正当性；一、二审**适用法律是否正确，主要是反不正当竞争法第二条作为一般条款的适用条件及其在本案中的具体适用；二审判决有关竞业限制和商业秘密问题的认定是否超出了原告的诉讼请求；二审判决对被申请人获得涉案交易机会的手段的正当性的举证责任分配是否正确；本案的处理结果与山东食品公司争取对日出口海带配额交易机会的关系。







(一)关于涉案对日出口海带配额的交易性质以及是否属于反不正当竞争法所保护的法益。







涉案对日出口海带配额是日本国xx设定的我国对日出口海带产品的被动配额。获得该配额的国内企业可以就相关区域产特定数量海带对日出口，获得该配额就获得了对日出口海带的商业机会或交易机会。本案中，对日出口海带的配额由日本北海道渔联主导，通过中粮集团作为日方在华海带贸易的唯一窗口来选择有关企业进行分配。一方面，对日出口海带配额长期以来只分配给国内有限的几个企业，具有相对的稳定性和一定的可预期性。对于长期稳定获得该配额的企业如本案中的山东食品公司而言，获得对日出口海带配额是一种在一般情况下可以合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。另一方面，尽管总体来讲对日出口海带配额的发放长期保持相对稳定，但仍然是一种可以争夺的商业机会，因而也具有竞争性和开放性。涉案事实也表明获得配额的企业发生过一定变化，例如大连观宇食品有限公司于2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额。一、二审**有关涉案对日出口海带配额的交易性质属于一种商业交易机会的认定和一审**有关该交易机会并非知识产权保护客体但可以受到反不正当竞争保护的认定均正确。但是，一审**有关对日出口海带配额不是任何一个具有进出口业务资格的企业可以自主通过申报计划书等方式从公开途径获得，因此并非从市场上通过公开、自由竞争而获得的认定，并不正确。市场经济条件下，交易方式和竞争方式均具有多样性，不能以历史上未曾采用过申报计划书这种交易对象选择方式来当然推定新的交易对象选择方式的不正常或者不正当，交易对象选择方式的变化以及其公开竞争的程度都属于交易选择者的行为自由范畴，本身无可厚非；当然更不能以是否采用公开竞标方式来衡量是否属于自由竞争或公平竞争。同时，本案也没有任何证据表明对日出口海带配额及其发放属于一种秘密的交易机会而不为市场上其他企业所知悉，本案中申请再审人从未提出商业秘密侵权的主张也可以反衬出对日出口海带配额作为一种交易机会是他人可以争夺的。







在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。对于同一交易机会而言，竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。正如涉案事实所表明，大连观宇食品有限公司于 2005年取代大连同盛实业总公司获得了对日出口海带配额，这并不当然意味着前者因此就构成对后者的不正当竞争。因此，本案的关键在于被申请人圣克达诚公司和马达庆是否采取了违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争手段，从而使圣克达诚公司获得了本案曾由申请再审人山东食品公司长期拥有的威海地区对日出口海带配额这一交易机会。原一、二审**对此的认定正确，本院予以肯定。







还需说明的是，一审**多次使用了“竞争优势”这一内涵和外延并不确定的概念，而且泛泛地将所谓山东食品公司的竞争优势作为反不正当竞争法所保护的法益，缺乏法律依据和法理基础。







(二)关于涉案被控不正当竞争行为能否证实以及是否具有不正当性，即二审判决是否孤立、片面地认定了案件事实。







申请再审人主张马达庆实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取申请再审人商业机会的不正当竞争行为，包括马达庆还在申请再审人任职期间即(1)蓄谋筹划设立新公司(即圣克达诚公司)，(2)要求山东食品公司放弃海带专利，(3)赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户，(4)拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作，(5)向海带养殖户散布其本人已经获得海带配额的消息；以及(6)擅自离职并带走公司绝大部分海带业务资料，这些离职前后的行为整体构成不正当竞争。马达庆对上述被指控的行为均不予认可。







对于申请再审人所指控的上述行为，具体分析如下：对于申请再审人主张的行为(1)，本案证据表明，圣克达诚公司的出资人和法定代表人系马达庆的外甥、时为青岛大学在校学生的陈庆荣，监事为马达庆的妻子颜素贞，马达庆办理过圣克达诚公司登记成立的有关手续，本案没有证据证明陈庆荣和颜素贞具有从事对日出口海带贸易甚至其他对外贸易的经历。根据圣克达诚公司登记成立和之后的有关经营活动，可以合理推定，在对日出口海带业务上，马达庆是圣克达诚公司的实际操作人。因此，可以认定马达庆本人在申请再审人处工作期间即筹划设立了圣克达诚公司。　一审**对有关事实的认定基本正确。但是，职工在职期间筹划设立新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性，因此，只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性。法定的竞业限制义务主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的义务，约定的竞业限制义务一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的义务。本案中，申请再审人未以马达庆违反法定或者约定的竞业限制提出请求，马达庆也并非山东食品公司的董事或者公司法意义上的高级管理人员，并不负有公司法规定的竞业限制义务，同时本案现有证据也不能证明马达庆负有约定的竞业限制义务。因此，基于现有证据难以认定马达庆在职期间筹划设立新公司的行为具有不正当性。况且，无论是法定的还是约定的竞业限制制度，都属于法律赋予有关经营者的法律保护手段，本案申请再审人在不能依据法定竞业限制约束马达庆的情况下，又未事先通过约定进行自我保护，由此产生的不利后果应自我承担，不能责任旁贷和怨天尤人。对于申请再审人主张的行为(2)，申请再审人提交了有马达庆署名的含有“海带专利没必要花钱再续”表述的文件，但是该文件除署名外的内容均为打印件，没有主送抬头，而落款又为马达庆所任职的“水产二部”，仅此难以确定马达庆签署该文件的目的和意图。事实上，山东食品公司也并未因为马达庆签署该文件的行为而未缴专利年费并导致其专利权终止，并未因此而给山东食品公司造成认定构成不正当竞争所应具备的损害后果。对于申请再审人主张的行为(3)，由于《山东省食品进出口公司董事长滕海波拜访北海道渔联宫村会长等的会谈纪要》系山东食品公司的单方记录，且系打印件，无任何参与人员的亲笔签名，也未经参与会谈的日方人员的确认，原审中尽管有证人刘兵出庭作证，但刘兵是日本水产株式会社代表处的员工，日本水产株式会社又是本案申请再审人之一山孚日水公司的投资方，刘兵与本案有一定的利害关系，其证言无法单独采信，在没有其他证据佐证的情况下，难以认定该会谈纪要记载内容的真实性。申请再审人据此主张马达庆赴日本以圣克达诚公司名义游说日本客户，证据不足。对于申请再审人主张的行为(4)，由于一审庭审中出庭作证的证人刘鸿系申请再审人之一山东食品公司的退休职工，且已返聘回山东食品公司工作，与申请再审人具有明显利害关系，又没有其他证据予以佐证，其证言亦难以单独采信，不足以证明马达庆拉拢山东食品公司海带业务人员离职为自己工作。退一步讲，假使马达庆有此行为，只要没有采用不正当手段，游说他人或者网罗人才本身也并不违反法律规定。对于申请再审人主张的行为(5)，申请再审人和被申请人在原审中均提交了经公证的证人证言，由于相关的证人证言相互矛盾，特别是在后为被申请人作证的五个人的证言均推翻了之前他们为申请再审人所作的证言，且这些证人均未出庭作证，难以据此认定马达庆在职期间向海带养殖户散布其本人或者圣克达诚公司已经获得海带配额消息的事实。对于上述第(2)至(5)种被控行为，一审**也均未作出肯定性认定。对于申请再审人主张的行为(6)，申请再审人在本案中提供的证据不能证明马达庆在与山孚日水公司的劳动合同到期之前即离开该公司，因此不能认定马达庆构成擅自离职，况且擅自离职一般属于劳动争议所要解决的问题，并不当然因此构成不正当竞争；而在本案发生之前已经提起的马达庆与山孚日水公司的劳动争议仲裁案中，本案申请再审人之一山孚日水公司已提出要求马达庆返还相关文件和资料的请求，一、二审**对此均以有另案审理为由而未予进一步审查处理，并无明显不当。综上，在申请再审人所指控的第(1)和(2)两种行为本身不能认定构成不正当竞争，第(3)至(5)种行为均缺乏充分有效的证据证明有关行为的存在，且第(6)种行为已经另案处理的情况下，申请再审人关于马达庆实施了一系列有计划、有步骤、有预谋地攫取申请再审人商业机会的不正当竞争行为的主张，难以得到支持。二审判决虽未对申请再审人主张的马达庆的上述行为逐一进行具体审查评价，但已指出申请再审入主张的其他不正当竞争行为均没有有效证据支持或者已经另案审理，因此不予支持，其虽未逐一充分说理，但实体处理结果并无明显不当。因此，申请再审人关于二审判决片面审查案件事实，忽略案件的主要事实，割裂了马达庆与圣克达诚公司的关系，导致认定事实不清的主张，本院不予支持。







应予指出的是，二审判决关于山东食品公司应中粮集团的要求报告工作计划并接受实地考察，中粮集团决定给予其320吨数量配额的认定，忽略了山东食品公司重新获得该配额的时间和背景情况，有关表述确有不妥，但这对于认定马达庆、圣克达诚公司是否构成不正当竞争没有实质影响，不影响二审判决对本案实体处理结果的正确性。







(三)关于本案的法律适用问题，主要是反不正当竞争法第二条作为一般条款的适用条件及其在本案中的具体适用。







第一，关于反不正当竞争法第二条能否作为一般条款予以适用。反不正当竞争法第二章列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时，反不正当竞争法第二条第一款确立了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；并在第二款中对不正当竞争作出了定义性规定，即经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此，在具体案件中，人民**可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。本案被控不正当竞争行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，原告也并未依据该列举式规定主张权利，而是依据该法第二条的原则性规定主张权利，被告亦据此进行答辩，一、二审**也均据此对本案作出裁判。应当说，本案当事人和原审**均将反不正当竞争法第二条作为本案法律适用的依据，并无不当。







第二，关于反不正当竞争法第二条作为一般条款予以适用的基本条件。自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。自由竞争将有效地优化市场资源配置、降低价格、提高质量和促进物质进步，从而使全社会受益。但是，自由竞争并非没有限度，过度的自由竞争不仅会造成竞争秩序混乱，还会损害社会公共利益，需要用公平竞争的规则来限制和校正自由竞争，引导经营者通过公平、适当、合法的竞争手段来争夺商业机会，而不得采用违法手段包括不正当竞争手段。因此，虽然人民**可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。一、二审**的有关论述，虽不尽全面，但基本正确。







第三，关于适用反不正当竞争法一般条款时认定竞争行为正当性的具体考虑。对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准。诚实信用原则是民法的基本原则，是民事活动最为基本的行为准则，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，用善意的方式取得权利和履行义务，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德，所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求，但不一定合于个人品德的高尚标准；企业勤于慈善和公益合于社会公德，但怠于公益事业也并不违反商业道德。特别是，反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。即使在同一商业领域，由于是市场交易活动中的道德准则，公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德，应当结合案件具体情形来分析判定。







第四，关于职工在职期间筹划设立新公司和在离职之后与原公司开展竞争的行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。根据前述适用反不正当竞争法一般条款的条件，企业职工在离职前后，即使没有法定的或者约定的竞业限制义务，也未从事侵害企业商业秘密等特定民事权益的行为，也仍然应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，不得采取不正当手段从事损害企业合法权益的行为。马达庆本人作为山东食品公司长期负责对日海带出口业务的部门经理，其在职期间即筹划设立了新公司并在离职之后利用该新公司与山东食品公司开展对日海带出口业务竞争，但并无证据表明马达庆负有法定或者约定的竞业限制义务。就本案而言，关键在于马达庆在职期间筹划设立圣克达诚公司和离职之后利用圣克达诚公司与山东食品公司开展竞争是否违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。用一般的社会观念衡量，作为一个被企业长期培养和信任的职工，马达庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。当然，如果劳动者在职期间即利用职务之便以新设公司名义攫取本应由原企业获得的现实经济利益，则应另当别论。本案中马达庆在职期间筹划设立的新公司于2006年9月22日成立，其与原企业劳动合同于2006年12月31日届满，间隔仅3个多月，时间相对较短，申请再审人也无充分证据证明马达庆在职期间即利用职务之便为新设立的圣克达诚公司牟取利益。在市场经济环境下，任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争，劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争。因此，马达庆在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备的行为，并非不合常理，其在离职后以圣克达诚公司的名义与山东食品公司开展竞争，也无可厚非，不能因其与原公司争夺商业机会就推定其具有主观恶意，本案有证据证明的马达庆和圣克达诚公司的有关行为并不违反诚实信用的原则和公认的商业道德。二审**有关在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，职工有权自由与企业开展竞争的判理表述，表面上看文字表述似不尽周延，但这里所讲的职工有权自由竞争的本意当然是指开展合法竞争，并不包括采取违反诚实信用的原则和公认的商业道德的手段开展非法竞争。申请再审人的有关主张与二审判决有关判理在本质上并不矛盾。







第五，关于劳动者的个人能力与竞争优势的关系及权益归属等问题。申请再审人主张，二审判决混淆了劳动者的个人技能与海带业务的竞争优势的关系，将个人因素界定为海带业务的唯一竞争因素，与海带出口业务的性质严重不符。尽管对日出口海带业务属于普通的海产品加工、出口贸易，企业的业务传统、资金实力、经营规模、过往业绩、技术水平等因素对于形成竞争优势比较重要，但是从事海带对日出口业务的员工的个人知识、经验和技能同样不可忽视。这在日本北海道渔联代表理事副会长宫村正夫2007年4月3日的回函中即可得到证明。在该回函中，日方就对马达庆辞职后山东食品公司是否还能保证威海海带的品质稳定和数量表示了不安和疑虑，同时明确指出，因马达庆长期从事威海海带的业务，拥有丰富的经验和知识，已被日本海带业界承认和信赖。该回函还明确指出，日方将2007年威海海带业务交由圣克达诚公司是依据中粮公司在当地听取、比较了圣克达诚公司和山东食品公司业务计划后提供的资料所作出的决定。二审判决在认定马达庆的行为是否具有不正当性时虽然考虑了马达庆个人在对日出口海带方面的经验和知识因素，但并未将其作为从事海带出口业务的唯一竞争因素。因此，申请再审人的上述主张不能成立。应予指出的是，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。一审**有关企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工，因此，马达庆将本属于山东食品公司的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德的认定，并不正确。应当说，一审**此处所谓企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指马达庆所获得的知识、经验和技能等个人能力和客户对其个人能力的信赖。首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。一审**要求圣克达诚公司、马达庆证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖才选择与山东食品公司进行交易，实质上也是将马达庆的个人能力完全限于其进入山东食品公司之前的个人能力和业务水平，而将马达庆在申请再审人工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为属于山东食品公司所有，这显然是错误的。其次，一审**所谓马达庆滥用日本客户对其基于履行职务行为所产生的信赖的认定，并无事实依据。一方面，根据日本北海道渔联2007年4月3日回函，充分表明日本客户恰恰是基于对马达庆个人能力的信赖，只不过马达庆的这种个人能力在很大程度上确实是基于其在申请再审人处长期任职所形成的，但如前所述，这种能力并不属于申请再审人的财产或者利益。另一方面，本案也不存在被申请人利用申请再审人山东食品公司商誉的问题。申请再审人既没有明确主张马达庆和圣克达诚公司利用了山东食品公司的商誉，也没有证据证明马达庆在此过程中借用了山东食品公司的名义或者导致日本客户对交易对象选择的混淆、误认。日本北海道渔联2007年4月3日回函同样表明，日本客户明知其交易对象并非山东食品公司。所谓的商誉必须是某种能够归属于特定商业主体的权利和利益，不能仅以交易相对人知道或考虑了交易对象及其交易代表曾经的身份和经历，或者因交易对象及其交易代表表明了自己曾经的身份和经历，即认定交易对象利用了原所在单位的商誉。







第六，关于争夺商业机会过程中交易相对人的自愿选择对竞争行为正当性判断的影响。申请再审人主张，二审判决混淆了交易相对人的选择和对不正当竞争行为的认定标准，对于商业机会保护领域的不正当竞争行为，其判断标准应当是经营者是否具有恶意、是否实施了不正当竞争行为，并非以交易相对人的选择作为判断依据。如前所述，对于不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。本案中，二审**在认定马达庆离职后通过圣克达诚公司争取对日出口海带业务行为的正当性时，确实考虑了日方的主观状态及其自愿选择，本院在判断有关行为的正当性时也充分考虑了这一因素，但这种考量并非意味着交易相对人的自愿选择是判断行为正当性的唯一标准或者决定性因素，申请再审人的有关主张不能成立。







总之，本案一审**的法律适用理由部分正确，但对涉案有关行为正当性的判断结论并不正确；二审**的法律适用理由基本正确，对涉案有关行为正当性的判断结论亦无不妥；申请再审人有关二审判决适用法律错误的申请再审理由不能成立，本院不予支持。







(四)关于二审判决有关竞业限制和商业秘密问题的认定是否超出原告的诉讼请求。







本案中，申请再审人在一审过程中没有提出马达庆违反竞业限制约定或者圣克达诚公司和马达庆侵犯其商业秘密的诉讼请求，二审判决对此亦予以确认。对于二审判决关于“山东食品公司、山孚日水公司与马达庆没有关于限制马达庆离职后从事具有竞争关系的业务的竞业限制约定”，“山东食品公司或山孚日水公司没有把对日出口海带贸易机会视为其商业秘密，没有与马达庆约定应遵守对日出口海带贸易机会商业秘密，马达庆获取该贸易机会也不涉及对其商业秘密的侵害”等表述，综合二审判决归纳的争议焦点及其主要内容来看，上述表述实质是要指出，在申请再审人在一审过程中没有提出马达庆违反竞业限制约定和圣克达诚公司、马达庆侵犯其商业秘密的诉讼请求的情况下，马达庆在本案中即不负有相应的法定或者约定的竞业限制义务。况且，二审判决是在判理部分作出上述表述的，并非对本案事实的确认，也未写入判决主文，并不影响申请再审人另行以违反竞业限制或者侵犯商业秘密为由主张权利。因此，申请再审人关于二审判决超出其诉讼请求的主张，不能成立。







(五)关于对被申请人获得涉案交易机会的手段的正当性的举证责任分配。







当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，这是我国民事诉讼法有关举证责任分配的一般规则，只有在法律有明文规定的特殊情况下才存在例外。如果当事人对其诉讼请求的举证达到了一定的证明程度，能够证明相关诉讼主张的成立，接下来应由对方当事人承担否定该主张的举证责任。我国相关法律或者司法解释对有关不正当竞争行为的民事诉讼并未规定特殊的举证责任规则，因此应适用上述一般规则。本案中，申请再审人的诉讼请求之一是确认圣克达诚公司和马达庆的行为构成不正当竞争。对于被控不正当竞争行为的存在及其手段的不正当性，原告负有基本的证明责任，既不能因一种长期维持的商业交易机会被他人突然夺走即推定他人采取了不正当手段，也不能因竞争对手是一个市场的新进入者而否定其具有竞争能力。尽管申请再审人能够证明，与圣克达诚公司相比，申请再审人在过往业绩、资金以及规模、从业人员数量、技术等方面均有明显的竞争优势，但是圣克达诚公司并非毫无优势，马达庆在对日出口海带方面就拥有丰富经验。况且，在交易机会领域，由于竞争的开放性、复杂性和多变性，影响获得交易机会的因素是极其复杂和难以准确预期的。竞争者在某些方面的竞争优势只是影响其获得交易机会的可能因素之一，竞争优势本身并不能预定其必然就应当获得特定的交易机会。申请再审人认为其失去全部对日出口海带配额是一种“巨变”，实际上商业机会的得失却是市场竞争的常态。因此，仅凭山东食品公司具有某种竞争优势和失去对日出口海带的商业机会并不足以证明马达庆与圣克达诚公司存在不正当竞争行为，更不应因此推定马达庆与圣克达诚公司存在不正当竞争行为。至于申请再审人曾申请二审**调查马达庆与圣克达诚公司向中粮集团报送文件而未获准的问题，因其在一审阶段并未提出此申请，且其并非在一审举证期限届满后才知道有此证据，二审**不予准许并无明显不妥。申请再审人关于二审判决错误分配了举证责任的申请再审理由，没有法律和事实依据，本院不予支持。







(六)本案的处理结果与山东食品公司争取对日出口海带配额的关系，即本案认定构成或者不构成不正当竞争对山东食品公司开展对日出口海带业务的影响。







申请再审人称，二审判决无视其在对日出口海带业务方面的巨额投入，判决显失公正，危害巨大，已经造成不良影响。在本院审查期间，申请再审人山东食品公司还通过中华全国总工会和两名全国人大代表分别向本院反映情况和提出建议，山东食品公司职工五十多人两次群体进京**并有400余名职工联名反映情况，主要是认为马达庆非法攫取了山东食品公司的对日出口海带配额，导致国有企业经营困难和国有资产流失，威胁到两千多名职工的生计，影响社会稳定，强烈要求认定马达庆构成不正当竞争，制止其与山东食品公司争夺对日出口海带配额。







首先，关于前期巨额投入与反不正当竞争保护的关系问题。申请再审人并未在原审中提供充分证据证明其在对日出口海带业务方面进行了巨额投入；即使可以证明其为此进行了巨额投入，在没有充分证据证明马达庆实施了不正当竞争行为的情况下，因他人正常争夺商业机会而导致的投资损失或者竞争失败属于正常的商业风险，不能仅因有历史积淀和前期投入即推定商业机会应归属于己。







其次，本案处理结果与山东食品公司能否获得对日海带出口配额的关系问题。山东食品公司自称本案发生后，经多方努力和协调，涉案对日出口海带配额从2008年起至今一直由山东食品公司享有，圣克达诚公司至今未再获得对日出口海带配额。这一方面说明，涉案海带出口配额的分配，并没有受到二审判决结果的影响；另一方面也反映出，涉案海带出口配额作为一种可以竞争的商业机会，控制权和决定权始终在日方和中粮集团手中，山东食品公司完全可以通过正常渠道的竞争而获得。因此，山东食品公司将来能否继续获得该配额以及配额的多少，均属市场竞争的结果，事实上是山东食品公司自身的市场经营能力问题，也主要取决于其与日方和中粮集团的商业关系，与人民**对被申请人涉案行为的定性及判决结果并无必然联系，本案裁决并不涉及该配额的归属问题，即使日方和中粮集团可能因为本案裁决改变海带出口配额的分配，那也是日方和中粮集团的自由和权利，不能将未来可能丧失该商业机会乃至可能影响企业生存和社会稳定的原因归咎于本案的裁判。至于国有资产流失问题，涉案海带出口配额只是一种商业机会，并不构成一种财产，因而也不涉及国有资产的流失问题，而且在市场经济条件下，不论是国有资产还是非国有资产，均应一体平等地受到法律保护。







再次，假设本案认定被申请人构成不正当竞争，一审判决结果也不完全正确。如前所一再论及，限制劳动者的择业自由或者竞业自由需要以存在法定的或者约定的竞业限制义务为前提。一审判决马达庆和圣克达诚公司于判决生效之日起三年内不得采取与山东食品公司相同的方式经营对日出口海带贸易，这实际上是给被申请人施加了一种竞业限制的义务，明显缺乏法律依据。再假设认定马达庆离职前的行为构成不正当竞争，则本案充其量也只能是判决被申请人承担因马达庆离职前的行为给山东食品公司在2007年造成的损失问题，也不能判令其在离职后承担竞业限制义务。至于本案中马达庆离职以后的行为，显然没有任何可以施加竞业限制的余地。在申请再审人没有主张商业秘密保护，本案也没有证据表明存在法定或者约定的竞业限制的情况下，一审**的这一判项明显错误，二审**在判决理由和结果中均对此已予以纠正，本院亦予确认。







综上，二审判决以本案证据所能证明的事实为基础，正确适用法律作出裁判，判决结果并无不当，山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：







驳回山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司的再审申请。







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